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轮奸、抢劫一审判十二年,律师二审辩护无效果

来源:陕西毒品犯罪律师辩护网  作者:陕西律师  时间:2014-12-23

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——郭X轮奸、抢劫罪成功辩护案例

                                  张长海律师刑辩案例选
                           陕西力德律师事务所  张长海律师
      2014年3月5日,陕西力德律师事务所受理了委托人郭XX委托,为其儿子被告人郭XX的轮奸、抢劫案件进行辩护,陕西力德律师事务指定张长海律师办理这起案件。张长海律师立即与委托人郭XX进行了委托谈话,办案律师从被告人郭X的父亲郭XX处得知,被告人郭X本人所犯的罪行是参与轮奸、抢劫犯罪,被一审法院判处十二年徒刑。该案一案三犯,委托人郭XX的儿子郭X是该案第三被告人,该案目前已经进入二审阶段。委托人郭XX在谈话中要求辩护律师在二审程序中为被告人郭X争取减轻一审所判的刑事处罚。

接下来张长海律师前往二审法院办案法官处递交了辩护手续,领取了被告人郭X的一审判决书,并查阅复印了有关的案卷。

该一审判决书经审理查明:

2013年2月3日凌晨3时许,被告人孙X、范XX、郭X酒后由范XX驾驶陕XXXXX红色别克两厢车到XX城区去吃饭,在车上,被告人孙X提出找个女娃“耍”一下,范XX、郭X二人默许,并开车在XX城区寻找作案目标。凌晨4时左右,当车行驶至XX区XX小学门前南侧XX区东门外时,适遇被害人XXX,孙X强拉被害人右手腕、郭X手持刀具,二人将被害人劫持上车,范XX开车将被害人拉至XX区XX村XX组一偏僻小路上,三人将被害人衣服脱光后,孙X对被害人实施了奸淫,郭X在旁对被害人实施猥亵,随后三被告人又驱车将被害人拉至XX区XX陵园附近,并采用语言威胁等方式,由孙X和范XX强行与被害人发生性关系,之后,三被告人抢走被害人现金100元(范XX具体实施),并将被害人丢弃在XX区XX路中段一新修路口处,后三被告人将赃款100元共同挥霍。……。

本院认为,被告人孙X、范XX违背妇女意志,以暴力手段强行与妇女发生性关系,被告人郭X明知被害人不愿与他人发生性关系,而持刀威胁并强行猥亵妇女,三被告人的行为均已构成强奸罪。被告人孙X、范XX、郭X以非法占有为目的,在明知被害人不能反抗的情况下,抢走被害人现金100元,其行为已构成抢劫罪,均应依法予以惩处。……。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、第十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定,判决如下:……。

被告人郭X犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年;犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金1000元。合并执行有期徒刑十二年,并处罚金1000元剥夺政治权利二年。……。

被告人郭X在一审判决送达后,立即进行了上诉,上诉书的主要观点是:1、对所犯强奸罪的罪名认定无异议,但是量刑过重,请求对刑期进行改判。2、对所犯抢劫罪的罪名认定不服,认为他人进行抢劫时,本人不知情,认为自己不构成抢劫罪,请求对抢劫罪重新认定和审理。

鉴于以上一审判决和上诉的情况,办案律师依据法律的规定,依法确定该案以被告人郭X的有关从轻和减轻的情节为中心进行二审辩护,为被告人郭X争取改判较轻的刑罚。

在接受委托后,办案律师立即到二审法院递交了委托手续和辩护函,查阅了本案的一审案卷,随即又会见了被告人郭X。根据查阅案卷和会见了被告人郭X了解到的情况,可知被告人郭X和本案的其他两名被告人,在案发前曾经长期饮酒,他们三个当时的精神状况存在严重问题。鉴于以上情况,办案律师立即对有关情况进行了调查取证,并就二审法院不准备开庭审理提出了异议。在3月10日,向法院递交了《开庭审理申请书》和《醉酒精神病法医鉴定申请书》以及对本案三被告人在案发前曾经长期饮酒的调查取证材料。

2014年4月2日,二审法院对被告人孙X、范XX、郭X犯轮奸、抢劫一案二审开庭审理时,办案律师发表了本案的辩护词。内容如下:

一、本案被告人郭X在本案中的协助强奸犯罪行为中,具有试图中止犯罪的情节和自动放弃自己继续进行强奸犯罪的行为和法律事实。按照刑法的规定应依法减轻处罚。

二、一审判决认定本案被告人郭X在本案中的行为构成抢劫罪,明显证据不足。

三、本案被告人郭X在本案中帮助强奸犯罪的行为,应认定为从犯,从轻减轻处罚。

四、本案被告人郭X在本案中帮助强奸犯罪的犯罪行为,不构成强奸罪的轮奸情节。

五、量刑意见。建议法庭考虑对本案被告人郭X改判五年至七年的有期徒刑。

综上所述,由于本案被告人郭X在本案中的协助强奸犯罪行为中,具有试图中止犯罪的情节和自动放弃自己继续进行强奸犯罪的行为和法律事实;在本案中只有帮助强奸犯罪的行为,没有实施具体的强奸行为;在本案中帮助强奸犯罪的犯罪行为,也不构成强奸罪的轮奸情节;一审判决认定本案被告人郭X在本案中的行为构成抢劫罪,又明显证据不足。其本人又系初犯、偶犯;其本人当庭自愿认罪,其认罪悔罪态度较好,有真实的悔罪行为;本人和家属还愿意赔偿本案受害人的其他一切经济损失。

因此,辩护人请求法庭能够考虑到以上种种原因,依照《刑法》的规定,根据他的具体犯罪情节,对本案被告人郭X改判,从轻并减轻其刑事处罚。”

      法庭辩论后法庭宣布休庭。6月30日二审法庭进行了公开开庭宣判,裁定如下:驳回上诉,维持原判。

《刑法》第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手段轮奸、抢劫妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的,以轮奸、抢劫论,从重处罚。

  轮奸、抢劫妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一)轮奸、抢劫妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

  (二)轮奸、抢劫妇女、奸淫幼女多人的;

  (三)在公共场所当众轮奸、抢劫妇女的;

  (四)二人以上轮奸的;

  (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

张长海律师供职于陕西力德事务所

办公地址:西安市雁塔北路8号万达广场2栋1单元10707室  

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                       本案例撰写整理人:陕西力德律师事务所张长海律师

                                                              2011年10月5日

 

附:该案质证意见、辩护词

质  证  意  见

一、本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的不真实的。

在刚才庭审质证时,本案第一被告人和本案第三被告人,均否认自己在车上看见和知道本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的事情,同时本案第三被告人明确说明自己对此事是事后才知道的。

从本案案卷中三个被告人的《讯问笔录》和本案被害人的《询问笔录》对抢劫有关事实的供述和陈述可知:

(1)、本案被害人没有看见自己包里的钱是否被拿和如何被拿。但是证明了自己没有从自己身上掏钱给本案第二被告人。

(2)、本案第二被告人自己供认自己从本案被害人的包里拿了100元钱。

(3)、本案第三被告人供认自己对本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的事情,是事后才知道。

(4)以上三人的供述和陈述可知:本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的谎言。同时,根据本案案卷中三个被告人的《讯问笔录》和本案被害人的《询问笔录》,可以知道,本案被害人当时全身没有穿衣服,赤身裸体是掏不出100元钱的。因此,本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的不真实的。

二、请求二审法庭批准对被告人郭X进行醉酒精神病法医鉴定。

本案案卷材料证明,第三被告人郭X在实施本案犯罪之前,曾经大量饮酒,其在犯罪时有可能处于醉酒状态,而这种状况极有可能属于《中国精神障碍分类与诊断标准》第3版(CCMD-3)规定的“酒精所致精神障碍和行为障碍”的病名相关的精神疾病(虽然是暂时性、间歇性的)。因此辩护律师已经正式的向贵庭提出申请,申请为醉酒犯罪的被告人做醉酒精神病法医鉴定。以确认醉酒犯罪的被告人郭X的醉酒状态究竟是属于病理性醉酒,还是属于生理性醉酒或复杂性醉酒,以及被告人郭X有关刑事责任能力的真实状况。以确保法院对被告人郭X在本案中的定罪量刑准确,确保被告人郭X的诉讼权利能得到保护及公平的定罪量刑。以上请求,敬请贵庭予以批准为荷。

                            补 充 意 见

辩护律师不同意公诉人刚才的意见,因为从上世纪九十年代开始,我国法医界就已经从国外引进了复杂性醉酒的分类方法。复杂性醉酒的概念和内容是这样的:

复杂醉酒[F1x.8精神活性物质所致的其他精神和行为障碍]
    [症状标准]
    1符合酒精所致精神障碍诊断标准,并有颅脑损伤、脑炎、癫痫等脑病史,或脑器质性损害的症状和体征,或有影响酒精代谢的躯体疾病,如肝病等的证据。
    2在一次饮酒后突然发生意识障碍,并至少有下列2项:
    ①病理性错觉或幻觉;
    ②被害妄想;
    ③情感或行为障碍,如兴奋、焦虑、紧张、恐惧、惊恐,或易激惹;
    ④无目的的刻板动作;
    ⑤冲动行为;
    ⑥痉挛发作;
    3发作后对发作部分或完全遗忘。
    [严重标准]自知力受损或社会功能受损,如丧失正常的人际交往能力。
    [病程标准]通常为数小时或1天。
    [排除标准]排除单纯醉酒和病理性醉酒。
    结合本案第三被告人在实施本案犯罪行为之前,确实处于大量饮酒之后的醉酒状态,以及本人在2007年8月2日,因坐别人的摩托车,在XX发生车祸导致颅脑损伤的状况,本案第三被告人郭X确属符合复杂性醉酒的症状,应该进行醉酒精神病的法医精神病学鉴定。

 

                       辩 护 词

尊敬的二审审判长、审判员:

根据《刑事诉讼法》的规定,受本案第三被告人人郭X父亲的委托,受陕西力德律师事务所的指派,担任本案第三被告人郭X的二审辩护人。首先,我们对本案第三被告人郭X构成强奸罪的基本犯罪事实和基本犯罪证据不持异议。

现就本案二审发表辩护意见如下:

一、本案第三被告人郭X在本案中的协助强奸犯罪行为中,具有试图中止犯罪的情节和自动放弃自己继续进行强奸犯罪的行为和法律事实。按照刑法的规定应依法减轻处罚。

具体的理由如下:

1、本案第二被告人范XX在2013年3月8日16时10分到17时20分的《讯问笔录》第6页12行至18行说:“那个女的问我们是谁拿事呢,郭X说他拿事呢,那个女的说她只和拿事的弄,我说不行,你今天和我们三个都要弄,不弄也得弄。……郭X看见我摸那女的,还用手推我,孙X对郭X还吵了起来,说如果那女的是郭X的老婆,他连动都不动,郭X和孙X还说了一些什么话我记不清了,意思是不要被这个女的三言两语给骗了。”

本案第二被告人范XX在2013年4月25日14时30分到16时52分的《讯问笔录》第6页7行至13行也做了类似的供述。

本案第二被告人范XX在2013年4月25日的《亲笔供词》第2页8行至12行说:“当时那女娃就说你们三个谁是头,郭X说我是头怎么了,那女的就说,哥,我只和你发生性关系行不行,我当时说不行,我们三个都得和你发生关系。……郭X看我摸那个女的,就把我的手打了一下,说是叫我起开,就为这孙X和郭X还吵起来了,孙X就说这要是你媳妇,他连动都不动,别因为个女的伤害了我们的关系。”本案被告人范XX在该《亲笔供词》第2页18行至第3页2行还说:“孙X就给我说是,叫我去弄,我就到了后面,开始郭X还是不叫我弄,那女的也没说话。孙X就又骂郭X,然后,郭X就二话没说,把那女的拉下了车,拿出了刀,对那女的说,你看你怎么办,我保护不了你……。”

2、本案第三被告人郭X在2013年3月7日14时10分到15时10分的《讯问笔录》第5页16行至19行说:“这时这女的说:你们谁拿事的,我说我拿事的,然后范XX和孙X就骂我说:你不要让这个女的三言两语就把你骗了,这要是你老婆,我们绝对不动他,以后跟我就弄不成事。我说什么我也记不清了,然后我对那女的说:我也帮不了你了……。”

3、本案被害人XXX在2013年3月6日9时13分到12时18分的《询问笔录》第3页7行至19行说:“我当时就问他们谁拿事呢,那个穿棕黄色衣服的男的说他拿事呢,我说我只能陪你们一个人,我用恳求的眼光看着这个男的。这时那个司机和那个穿黑色衣服的男的,就骂那个穿棕黄色衣服的男的,:你就被这个女的三言两语骗了,又不是你媳妇,要是你媳妇我就不动她,你不要忘了咱们出来是干啥的,和你以后弄不成事。……过了没有几分钟,那个穿棕黄色衣服的男的很生气的拉开车将我往下拉,对我说:我没有办法,我……。这时司机也跟着下了车。我当时也没穿衣服,我记不清是司机还是后座上穿黑色衣服的男的(这两个人都穿的是黑颜色衣服)说:要么让咱哥三个高兴了,要么就把你火葬到下面。我就哀求他们说:我不想死,求你们放过我。其中一个穿黑色衣服的就对穿穿棕黄色衣服的说:你看,这是他自己选的。”

4、本案起诉书和判决书认定,第三被告人郭X在本案中只有猥亵被害人的行为和帮助强奸的行为。

5、本案案卷证明,第三被告人郭X在本案完全可以实施强奸的情况下,没有实施强奸行为。

以上证据清楚地证明了本案第三被告人郭X在本案中的帮助强奸犯罪行为中,具有试图中止犯罪的情节和自动放弃自己可以继续进行强奸犯罪的行为和法律事实。按照刑法第二十四条的规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。

  对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”

二、一审判决认定本案第三被告人郭X在本案中的行为构成抢劫罪,明显证据不足。

1、本案第一被告人孙X在2013年2月27日23时24分到2月28日0时14分的《讯问笔录》第4页15行至第5页24行说:“我们一直没让那女的穿衣服,……接着我和郭X又让那女的给我俩口交,在这女的给我和郭X口交的时候,范XX在前面翻那女的包,那女的说你要是要钱,我把身上的钱都给你,那女的从身上掏出来100元钱给了范XX,这时范XX拿出那女的银行卡,问那女的密码是多少,那女的说,卡里一毛钱都没有。接着郭X说算了,要那银行卡干什么,然后范XX就把卡给了那女的”。 本案第一被告人孙X在同一份口供的第8页7行至第12行说:“在快到X塬上边的一条路上(西边有XX陵园),在这女的给我和郭X口交的时候,范XX在前面翻那女的包,那女的看到后说‘你要是要钱,我把身上的钱都给你’,那女的拿了100元钱给了范XX,这时范XX拿出那女的包里的银行卡,问那女的密码是多少,那女的说卡里一毛钱都没有。接着郭X说,算了,要那银行卡干什么,然后范XX就把卡给了那女的”。本案第一被告人孙X还在2013年3月5日的《讯问笔录》中,在2013年4月25日的《讯问笔录》中共计三次重复了以上的说法。

2、本案第二被告人范XX在2013年3月8日16时10分到17时20分的《讯问笔录》第3页5行至6行说:“我看郭X翻那个女孩的包呢,我从那个女孩的包里拿了100元钱。”第二被告人范XX在同一页口供的后面第5行至6行说:“好像是黄颜色的女式手提包,是郭X翻的包,我从女的包里的钱包里拿了100元钱”。 第二被告人范XX在同一份口供的第8页14行至18行又说:“然后孙X又爬到那个女的身上把她强奸了一遍,这时郭X在翻那个女的包,并将一个粉红色钱包给我让我看里边有钱没有,我看见钱包里有一百元,我就拿了装在身上,我看见钱包里有一张银行卡,我问那女的卡里有钱没有,那女的说没有,我又问他密码,那女的说了,我说如果卡上有钱咋办,那女的说我看咋办就咋办”。

本案第二被告人范XX在2013年4月25日9时23分到11时03分的《讯问笔录》第6页19行说:“那一百元现金是我拿的”。

本案第二被告人范XX在2013年4月25日14时30分到16时52分的《讯问笔录》第9页11行至12行说:“孙X强奸那女的同时,我和郭X翻那女孩的包,我从那女孩子包里拿了一百元钱,并且问那女的银行卡里有钱没有,那女的说没钱”。

本案第二被告人范XX在2013年4月25日的《亲笔供词》第3页13行至16行说:“然后那女的又给郭X口交,郭X当时说,让我看看钱包里有没有钱,我一看说有一百来块钱,就把那女娃的钱装兜里了,我一看还有银行卡,就问她卡里有钱没有,那女的说没钱,我说如果卡里有钱怎么办,那女的就说,如果有钱你说咋办就咋办,我就没再问”。

3、本案第三被告人郭X在2013年2月27日19时11分到2月28日0时26分的《讯问笔录》第11页2行至5行说:“在孙X弄这个女的过程时,当时这个女的随身的手提包被范XX拿了过去,范XX将手提包打开,在里面翻找,他从手提包里面翻出一只钱夹出来翻找,至于当时翻找到什么没有我没有看见。”在以上同一《讯问笔录》的第12页4行至9行说:“?:你如何知道的?:他翻找这个女的手提包时,我看见了,也看见他翻出这个女的钱夹,但是,当时我没有注意他是否在这个女的钱夹里面找到钱没有。……加完油以后我们到了XXXX门附近吃饭时,范XX说他在这个女的包里拿了一百元钱……。”

本案第三被告人郭X在2013年3月7日14时10分到15时10分的《讯问笔录》第6页14行至18行说:“我就接着让那女的给我口交,这时范XX在翻那个女的手提包还有钱包,范XX当时翻没有翻钱我不知道,翻出银行卡的时候,问那个女的银行卡密码是多少,那女的说银行卡没有钱,我跟孙X和范XX说:你修你先人,你还拿人家的东西,接下来范XX就把东西放了回去,……。”在以上同一《讯问笔录》的第7页2行至4行说:“接着我们就开着车到XX派出所西边十字路口北边的一家加油站给车加了油,当时范XX给的油钱,在开车的路上范XX给我俩说,他刚还拿了那个女的100元钱,并且说:这日了女人,还能赚钱。”

4、本案被害人XXX在2013年3月6日9时13分到12时18分的《询问笔录》第4页11行至14行说:“在车上那个司机从我的包里拿出我的五张银行卡,问我的密码,我胡乱给他说了,他问我上边有没有钱,我说上面没有钱,他们说如果有钱咋办,我说那就把我杀了,他们又将卡给我放了回去,他们还把我的包翻了一遍,将化妆品胡乱倒在包里面……。”

从以上三个被告人的《讯问笔录》和本案被害人的《询问笔录》对抢劫有关事实的供述和陈述可知:

(1)、本案被害人没有看见自己包里的钱是否被拿和如何被拿。但是证明了自己没有从自己身上掏钱给本案第二被告人。

(2)、本案第二被告人自己供认自己从本案被害人的包里拿了100元钱。

(3)、本案第三被告人供认自己对本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的事情,是事后才知道。

(4)以上三人的供述和陈述可知:本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的谎言。同时,根据本案案卷中三个被告人的《讯问笔录》和本案被害人的《询问笔录》,可以知道,本案被害人当时全身没有穿衣服,赤身裸体是掏不出100元钱的。因此,本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的不真实的。

在刚才进行的庭审质证时,本案第一被告人和本案第三被告人,均否认自己在车上看见和知道本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的事情,同时本案第三被告人明确说明自己对此事是事后才知道的。

下面咱们再看一下,本案案卷的记载中第三被告人到底在车上知不知道本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的事情。

以上的三个被告人的《讯问笔录》和本案被害人的《询问笔录》对抢劫有关事实的供述和陈述可知:

(1)、本案被害人没有看见自己包里的钱是否被拿和如何被拿。

(2)本案第一被告人所说的本案被害人从自己身上掏钱给本案第二被告人的说法是虚假的不真实的。

那么,有关本案第三被告人到底知不知道本案第二被告人从本案被害人的包里拿了100元钱的依据,就只剩下本案第二被告人和本案第三被告人两个人的供述了。而以上两人的供述又是对立的。所以,依据单证不能认定犯罪事实的有关规定,本案第二被告人关于第三被告人在车上知道自己从本案被害人的包里拿了100元钱的说法,明显证据不足。所以,一审判决认定本案第三被告人放任本案第二被告人实施抢劫,构成抢劫罪的间接故意,并构成抢劫罪的认定和判决明显证据不足,属于认定错误。请求二审法庭对一审判决的以上错误及错误判决予以纠正。

三、本案第三被告人郭X在本案中帮助强奸犯罪的行为,应认定为从犯,从轻减轻处罚。

本案一审判决认定本案第三被告人郭X在本案中具有帮助本案第一、第二被告人实施强奸犯罪行为构成强奸罪及参与强奸的共同犯罪是正确的。但是,该判决认定 “在共同犯罪中三被告人所其的作用相当,不宜区分主从犯”的结论,则是错误的。

根据本案一审判决的认定,本案第三被告人郭X在本案中没有对本案的受害人实施具体的强奸行为,有犯罪中止的行为和情节。因此,本案第三被告人郭X在本案中没有实施强奸罪的强奸行为,只是因为对本案的第一、第二被告人实施强奸犯罪行为实施了帮助和协助的行为,才构成了强奸罪共同犯罪的帮助犯。而帮助犯在共同犯罪中的作用和情节,无论怎么说,也不能与实施了具体的强奸犯罪行为正犯相提并论,混为一谈。

同时,根据我国刑事犯罪审判实践,帮助犯都是按照从犯定罪量刑的。所以,本案一审判决认定本案“在共同犯罪中三被告人所其的作用相当,不宜区分主从犯”的结论,则是完全错误的。该错误认定已经导致本案一审判决,对本案第三被告人郭X的量刑按照强奸正犯定罪量刑,没有区分三被告人各自的作用和情节,不分青红皂白,明显在刑事处罚上偏重。因此,辩护律师请求二审法院纠正一审判决的以上错误。

四、本案第三被告人郭X在本案中帮助强奸犯罪的犯罪行为,不构成强奸罪的轮奸情节。

1、在本案中,强奸罪是本案的基本犯罪。在基本犯罪的基础上,又出现了刑法规定的加重情节时,而处以较基本犯罪重的刑罚的犯罪,称为情节加重犯。情节加重犯是以基本犯罪为基础,其加重不能否定基本犯罪的罪质。所以一定的加重情节要受其基本犯罪的罪质制约。情节加重犯之所谓情节严重或恶劣,也只能是在基本犯罪的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡超出其罪质的范围,则该情节构成其它犯罪。
    2、情节加重犯的性质:情节加重犯和基本犯罪具有同一罪质,因此属于同一个罪。那么它们的犯罪构成是否也是一个呢?把情节加重犯视为一个独立的罪刑单位,从而具有特殊的犯罪构成,还是仅仅把它视为法定刑轻重的问题?辩护律师认为,情节加重犯和基本犯罪之间的罪质的差别,不能不表现犯罪构成上的差别。所以根据我国刑法情节加重犯的规定,在犯罪构成的分类上,可以分为基本的犯罪构成和加重的犯罪构成。从刑法理论上说,情节加重犯不仅是罪责的加重,而且是犯罪构成的加重。情节犯中的情节是决定罪质有无的情节,而情节加重犯的情节是在基本犯罪的罪质基础上,决定罪质加重的情节,但二者的罪质的性质是相同的,只是程度后者大于前者。
    《刑法》第236条第四款规定的轮奸和《刑法》第236条第一款规定的强奸罪的一般情形具有同一罪质,都属强奸罪,《刑法》第236条第四款规定的轮奸只不过是加重的情节。

3、在本案中关键是如何认定本案第三被告人郭X是否构成轮奸?辩护律师认为一审判

决对本案第三被告人郭X按照构成轮奸定罪量刑的判决是明显错误的。

轮奸是指二男以上(包括二男)在一段时间轮流对同一妇女(包括幼女)强行奸淫的行为。其犯罪主体必须是二男以上(包括二男),行为人都具有奸淫的共同故意,都有奸淫的目的,都有共同的强奸行为。被害人必须实际上在一段时间里被二男以上(包括二男)一个接一个的轮流对之强行奸淫,才能构成轮奸。如果本案被告人郭X没有实施对被害人的奸淫,则不能够构成轮奸。

刑法规定轮奸从重处罚,是着眼特别保护被害妇女身心健康的,无论是强奸的一般情形还是轮奸,该被害妇女的性的不可侵犯的权利都被侵犯了。所不同的仅是:轮奸除了侵犯了该被害妇女性的不可侵犯的权利外,而且在一般情况下也同时严重地侵犯了(至少比只奸淫一次严重)她的身心健康,因而具有更大的社会危害性,故予以“从重处罚”。 显然轮奸认定的是着眼于某一妇女(包括幼女)遭到二男以上(包括二男)在一段时间轮流对她强行奸淫了两次或多次这一事实的,没有这一事实存在,就不是轮奸。

在轮奸时的强奸罪只有既遂状态,根本不存在未遂的可能(但存在强奸一般情形时有未遂的可能)。即使查明了是二男以上(包括二男)共同故意去强奸某一妇女(包括幼女),因意志以外的原因而有数男各强奸了一次,其余一男未达到奸淫的目的,这其余一男也不能构成轮奸,而只能构成强奸罪的共同犯罪,分别情况按共同犯罪理论来处理。当然,如果该被害妇女(包括幼女)确实遭到二男以上(包括二男)在一段时间轮流强行奸淫,即使还有别的共犯未达到奸淫的目的,轮奸也成立,只是对实际上未达到奸淫目的的共犯不看作强奸(轮奸情形)共犯,而只看作强奸罪一般情形的共犯,按共同犯罪理论来分析处理。
    4、一审判决对本案第三被告人郭X按照构成轮奸定罪量刑的错误根源之一,在于其错误的将认定一般共同犯罪行为的认定方法,错误的搬到本案中来认定本案的加重情节。

一般的共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为,“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个有机联系的整体。对结果犯而言,一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生,整个犯罪就构成了既遂,各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任;而对于行为犯而言,各共犯的行为具有独立性,一个实行犯的既遂或未遂,并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。
    “轮奸”作为犯罪的加重情节,带有共同犯罪特征。但轮奸又不同于一般的共同犯罪,只是具有共同犯罪的部分特征。轮奸作为犯罪的加重情节对其情节犯罪构成的要求与一般共同犯罪的犯罪构成不同。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为,即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为(包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为)完全符合“共同行为”的特征。但其后分别与被害人发生性关系的行为,则具有独立性、不可替代性。因此,在轮奸犯罪中,各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征,不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成,才成立犯罪加重情节的既遂。而一般共同犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格,它主要强调主观故意。只要有一人实施了行为,其他人主观上具有共同的故意,即可构成共犯。

因此,一审判决对本案被告人郭X按照构成轮奸定罪量刑的错误根源之一,在于其错

误的将认定一般共同犯罪行为的认定方法,错误的搬到本案中来认定本案的加重情节。混淆了“共同犯罪行为”和加重情节的界限。

5、刑法第236条第四款规定的轮奸加重情节的法律基本概念就是:“二人以上轮奸的;”就是说,轮奸罪其犯罪主体必须是二男以上(包括二男),行为人都具有奸淫的共同故意,都有奸淫的目的,都有共同的强奸行为。被害人必须实际上在一段时间里被二男以上(包括二男)一个接一个的轮流对之强行奸淫,才能构成轮奸。如果因意志以外的原因而有数男各强奸了一次,其余一男未达到奸淫的目的,这其余一男也不能构成轮奸,而只能构成强奸罪的共同犯罪。

同时,从本案中轮奸情节的犯罪构成分析,被告人郭X同样不构成轮奸情节。被告人郭X在主观上,已经放弃强奸或轮奸的主观故意,具体表现就是放弃强奸罪的事实。被告人郭X在客观上的帮助行为上,在强奸和轮奸发生前因阻挡不成后,也再没有任何具体的帮助强奸和轮奸的行为。因此,从本案中轮奸情节的犯罪构成上讲,被告人郭X也同样不构成轮奸情节。

总之,根据本案本起诉书和判决书认定,被告人郭X在本案中只有猥亵被害人的行为和帮助强奸的行为。

本案案卷证明,被告人郭X在本案完全可以实施强奸的情况下,没有实施强奸行为。

所以本案一审判决对本案第三被告人郭X按照构成轮奸定罪量刑的判决明显错误。本案对本案被告人郭X依法只能认定为普通强奸罪的帮助犯和共犯。

综上所述,由于本案第三被告人郭X在本案中的协助强奸犯罪行为中,具有试图中止犯罪的情节和自动放弃自己继续进行强奸犯罪的行为和法律事实;在本案中只有帮助强奸犯罪的行为,没有实施具体的强奸行为;在本案中帮助强奸犯罪的犯罪行为,也不构成强奸罪的轮奸情节;一审判决认定本案被告人郭X在本案中的行为构成抢劫罪,又明显证据不足。其本人又系初犯、偶犯;其本人当庭自愿认罪,其认罪悔罪态度较好,有真实的悔罪行为;本人和家属还愿意赔偿本案受害人的其他一切经济损失。

因此,辩护人请求法庭能够考虑到以上种种原因,依照《刑法》的规定,根据他的具体犯罪情节,对本案第三被告人郭X改判,从轻并减轻其刑事处罚。”

五、量刑意见。

建议法庭考虑对本案第三被告人郭X改判五年至七年的有期徒刑。

补 充 意 见

1、公诉人刚才将翻包和拿钱的概念混淆了。翻包如果不拿钱不是抢劫犯罪,拿钱才是抢劫犯罪。

2、关于不确定的说法是这样的,我刚才说,在看案卷时,不知道本案第三被告人郭X在放弃进行强奸罪的行为时,是怎么想的,因此对本案第三被告人郭X放弃进行强奸罪行为的动机是不确定的。刚才在庭审进行质证时,已经问了本案第三被告人郭X,就知道了当时第三被告人郭X是处于害怕的思想状态。

 

第三被告人郭X的二审辩护人

陕西力德律师事务所 张长海律师

2014年4月2日

 

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